Repetição de indébito tributário relativo ao ICMS

Imaginem a seguinte situação: um Estado equivocadamente exige de uma empresa o ICMS sobre a transferência de produto entre estabelecimentos dessa mesma empresa. A referida empresa pleiteia judicialmente a repetição do indébito, tendo o Tribunal de Origem negado o pedido em virtude da não comprovação do direito à repetição do indébito, ao entendimento de que a empresa não assumiu o encargo financeiro do tributo e não detinha autorização do contribuinte de fato para requerer a repetição do indébito.

Para compreendermos o importantíssimo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AREsp 581.697/RS, que reformou o entendimento do Tribunal de Origem no caso narrado, é necessário traçarmos algumas premissas.

A primeira delas é que não incide o ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, conforme entendimento do próprio STJ, consolidado no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.125.133/SP, igualmente retratado na Súmula 166 do STJ.

Diante, portanto, da equivocada cobrança do ICMS, é adequada e possível a repetição do indébito tributário, que nada mais é do que a restituição de valores recolhidos indevidamente pelo Fisco, em razão de alguma ilegalidade, algum erro de cálculo, dentre outras hipóteses elencadas no art. 165, Código Tributário Nacional:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Muito embora essas informações já se amoldem à situação narrada, induzindo a uma conclusão rápida e lógica, o Tribunal de Origem negou a repetição de indébito pela empresa por entender existir uma suposta ausência de legitimidade.

Isso ocorreu porque o ICMS é um tipo de tributo indireto, ou seja, por sua própria natureza, o encargo econômico-financeiro é repassado a um terceiro que não faz parte diretamente da relação tributária. E quem é esse terceiro? o Consumidor.

Assim, o valor do tributo pago é embutido no preço do produto pela empresa (contribuinte de direito), de modo que o consumidor final (contribuinte de fato) desse produto arque com o custo do tributo.

O Código Tributário Nacional, diante da peculiaridade dos tributos indiretos, determinou que, nesses casos, a restituição de tributos será feita por quem provar haver assumido o referido encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, possuir autorização expressa para recebê-lo (art. 166):

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Agora, aquela empresa seria legítima para requerer a repetição de indébito do ICMS exigido indevidamente?

Atenção! O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a operação indevidamente tributada não envolveu venda de mercadoria que pudesse ensejar o repasse do encargo financeiro do ICMS para terceiro.

Nesse sentido, o Ministro Relator Gurgel de Faria pontuou que:

“(...) não é possível concluir que a tributação exigida quando da transferência possa ter sido imediatamente repassada para terceiro, pois tal repasse pressupõe a ocorrência futura e, portanto, incerta da operação de compra e venda.”

Portanto, o STJ separou a operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa e a comercialização dessa mercadoria, possibilitando, pois, a repetição do indébito pela empresa.